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  近年来ღ◈★,随着中国政府的“一带一路”倡议推进和中国企业“走出去”的深化ღ◈★,中国对外承包工程行业如同坐上了飞速奔驰的“复兴号”优游国际平台注册ღ◈★,完成营业额和新签合同额均保持高速增长ღ◈★。根据美国《工程新闻记录》杂志( Engineering News-Record )2020年统计ღ◈★,有74家中国对外承包企业入围全球最大250家国际承包商ღ◈★,市场份额达25.4%ღ◈★,中国上榜企业数量和市场份额均居各国承包商之首[1]ღ◈★。

  随着国内产业结构调整和国内企业承包国际工程经验积累ღ◈★,越来越多的施工企业正在逐步扩大其国际工程业务的布局ღ◈★。无论是国内工程还是国际工程ღ◈★,由于工程自身的专业性和复杂性ღ◈★、履约时间跨度长ღ◈★、参与主体众多等特性ღ◈★,工程合同的履行中存在着纷繁复杂的争议因素ღ◈★。而国际工程与国内工程最基本的不同ღ◈★,就是其开始并完成于国外——是国内施工企业相对不熟悉的环境ღ◈★,其争议解决路径也与国内工程存在着诸多不同ღ◈★。因此ღ◈★,为在国际工程争议中维护自身利益ღ◈★,中国企业需要熟悉并掌握国际工程争议解决的路径ღ◈★。

  建设工程中的争议往往源于索赔ღ◈★,而索赔的主要依据是双方签订的工程合同文件ღ◈★。工程合同往往不仅规定了索赔的范围ღ◈★、索赔提起的程序和索赔的处理ღ◈★,更有防止索赔演变成争端的程序设置优游国际平台注册ღ◈★,还有关于争端无法通过友好协商处理而诉诸终局性解决路径——诉讼或仲裁的规定ღ◈★。工程合同文件的不同ღ◈★,合同当事人索赔的依据不同ღ◈★,争议解决的路径也就不同ღ◈★。

  常见的建设工程合同条件文本主要有FIDIC(国际咨询工程师联合会ღ◈★,法文Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseilsღ◈★,“FIDIC”)合同条件ღ◈★、AIA(美国工程师协会鬼泽夫妇ep11ღ◈★,American Institute of Architectsღ◈★,“AIA”)合同条件ღ◈★、NEC合同条件(由英国土木工程师协会编制鬼泽夫妇ep11ღ◈★,是在1993年版本基础上新修订的ღ◈★,称New Engineering Contractღ◈★,“NEC”)ღ◈★、世界银行贷款工程建设项目的合同条件以及我国的建设工程施工合同示范文本等多种合同条件ღ◈★。当前我国施工企业进行对外承包工程的主要市场是亚洲和非洲ღ◈★,在这两个地区最常用的合同文本是FIDIC合同条件ღ◈★。此外ღ◈★,世界银行与亚洲开发银行提供项目融资的项目也都要求适用FIDIC合同条件进行项目管理ღ◈★。

  在亚洲和非洲市场ღ◈★,工程承包企业只有熟悉FIDIC合同条款ღ◈★,才能在国际工程招标投标鬼泽夫妇ep11ღ◈★、合同谈判ღ◈★、设备采购ღ◈★、风险管理ღ◈★、索赔处理和争议解决等方面从根本上处于有利和主动的地位ღ◈★。对于项目管理和合同管理人员而言ღ◈★,不仅要熟悉FIDIC合同条件中明示索赔条款(1999版红皮书第1.9款延误的施工图或指示ღ◈★、第2.1款现场进入权等)和默示索赔条款(1999版红皮书第5.2款对指定的反对ღ◈★、第7.3款检查等)ღ◈★,以做好索赔管理ღ◈★,更要熟悉FIDIC合同条件中的争议解决条款(1999版红皮书第20条和2017版银皮书第21条等)鬼泽夫妇ep11ღ◈★。

  在工程项目中ღ◈★,索赔并不必然会形成争端ღ◈★,为防止分歧成为争端(preventing a disagreement from becoming a dispute)ღ◈★,1999版FIDIC合同条件全面引入了争端裁决委员会(英文Dispute Adjudication Boardღ◈★,“DAB”)机制ღ◈★。FIDIC合同条件争议解决条款的一大特色就在于其以DAB机制为核心的阶梯式争端解决机制优游国际平台注册ღ◈★,按照争端升级的发展顺序从索赔ღ◈★、争端避免ღ◈★、争端委员会决定ღ◈★、到友好协商ღ◈★,到最终仲裁ღ◈★。

  以1999版FIDIC红皮书为例ღ◈★,第20.4款规定ღ◈★:“如果双方间发生了有关或起因于合同或工程实施的争端(不论任何种类)ღ◈★,包括对工程师的任何证书鬼泽夫妇ep11ღ◈★、确定ღ◈★、指示ღ◈★、意见或估价的任何争端ღ◈★,任意一方可以将该争端以书面形式提交DABღ◈★,并将副本送另一方和工程师ღ◈★,委托DAB作出决定ღ◈★。”而根据20.2款和20.3款规定ღ◈★,双方应在投标书附录中规定的日期前共同任命DABღ◈★;如DAB由三人构成ღ◈★,各方均推荐一人ღ◈★,报另一方认可ღ◈★,第三人由两位已确定DAB成员与当事人共同协商ღ◈★,商讨后确定为DAB主席ღ◈★;DAB成员的报酬及DAB咨询过的任何专家的报酬ღ◈★,应在双方协商任命条件时即商定ღ◈★,每方应承担报酬的一半ღ◈★。

  DAB机制又有常设和临时之分ღ◈★,常设DAB是在承包商实施工程前任命ღ◈★,此后要定期视察现场ღ◈★,协助双方解决不时出现的分歧ღ◈★,防范分歧成为争端ღ◈★,缺点是常设DAB的费用较高ღ◈★;而临时DABღ◈★,是只在发生争端时任命ღ◈★,在DAB对争端发出决定后即告解散ღ◈★。对于比较复杂且涉及合同金额较大的国际工程项目ღ◈★,聘请常设DAB是非常必要的ღ◈★。

  在FIDIC合同条件的国际实践中优游国际平台注册ღ◈★,DAB作为第三方的委员会ღ◈★,能起到制衡雇主的作用ღ◈★,平衡雇主与承包商的不平衡地位ღ◈★。有时候项目雇主作为优势一方ღ◈★,会要求项目承包商删除DAB的相关条款ღ◈★,但承包商与融资人尽量坚持保留DAB条款ღ◈★,这样可以及时有效地把争议化解在项目施工过程中ღ◈★,大大降低项目的完工风险ღ◈★。在由世界银行等多边开发银行提供贷款融资的工程项目中ღ◈★,融资方不仅会要求在合同谈判签署中保留DAB条款ღ◈★,更会要求在开工前DAB成员确定并到位ღ◈★,建立常设DAB机制ღ◈★,防止项目施工过程中产生的争议导致项目失败ღ◈★。

  FIDIC合同条款的科学性ღ◈★、公正性和严谨性是得到国际建筑行业广泛认可的ღ◈★,已成为一种国际惯例ღ◈★。对于承包国际工程的中国施工企业而言ღ◈★,熟悉FIDIC合同条件中的争议解决条款ღ◈★,特别是要在合同签署中保留1999版FIDIC合同条件第20.4款/2017版FIDIC合同条件第21.4款[取得DAB/DAAB的决定]ღ◈★,在争议避免和争议裁决中利用DAB/DAAB机制ღ◈★,这也是与国际承包行业惯例接轨的内在要求ღ◈★。

  相比于诉讼和仲裁ღ◈★,ADR着眼于维护双方之间的长期合作关系ღ◈★,氛围友好ღ◈★;而相对于协商而言ღ◈★,因其一般要引入第三方ღ◈★,有较为固定的运作机制ღ◈★,比协商更容易预测和控制结果ღ◈★。而在工程中常用的一种ADR就是争端裁决委员会ღ◈★,在不同的合同文本下和不同的语境中会有DABღ◈★、DRBღ◈★、DAAB的叫法ღ◈★,但大同小异ღ◈★。

  我们以2017版FIDIC合同银皮书为例ღ◈★,争端委员会可以为常设亦可以临时设置ღ◈★,可为独任制也可以由三人组成ღ◈★,但在较为复杂且合同金额较高的国际工程项目中一般为三位专家组成的小组ღ◈★,成员具备必要的法律ღ◈★、技术ღ◈★、管理等专业背景ღ◈★,对争端进行调查和处理ღ◈★。如果合同双方选择保留FIDIC合同条中的DAB/DAAB条款ღ◈★,则在工程开始之前各指派一名争端委员会成员ღ◈★,再由两名成员共同提名委员会主席ღ◈★。当工程师或业主无法给出令承包商信服的索赔答复时ღ◈★,索赔可能会演变成争端ღ◈★。此时ღ◈★,双方可依据2017版FIDIC合同条件第21.3款主动请求DAAB介入并就解决“问题或分歧”(issue or disagreement)提供协助或主持非正式讨论ღ◈★,或者当DAAB意识到争端不可避免时ღ◈★,也可邀请双方提出请求ღ◈★,由DAAB介入ღ◈★。

  非正式讨论不是DAAB机制中的必走程序ღ◈★,DAAB在非正式讨论期间提出的建议也不具有约束力ღ◈★。争议(Dispute)发生时ღ◈★,任何一方都可将争议提交DAAB来取得DAAB的决定ღ◈★。提交争议后ღ◈★,双方应及时向DAAB公开信息ღ◈★,允许其视察工程现场和设备以便作出决定ღ◈★。依据第21.4.3项规定ღ◈★,DAAB应在收到提交争议后的84天内作出决定鬼泽夫妇ep11ღ◈★。

  在DAAB作出决定后ღ◈★,任何一方对决定的全部或部分不满意的ღ◈★,均可在28天内向对方发出“不满意通知”(Notice of Dissatisfaction)并抄送DAABღ◈★。如还存在满意的部分ღ◈★,则该部分的决定将成为最终且有拘束力的决定ღ◈★,双方应立即遵照执行ღ◈★,即使不满的一方提出仲裁ღ◈★,仲裁庭也会将未提出不满意的部分直接吸纳为仲裁裁决ღ◈★。而就不满意的部分ღ◈★,不满意的一方的救济就是可在通知发出后的28日后正式启动仲裁ღ◈★。

  如果在合同中双方没有选择保留DAAB条款或者一方对DAAB决定不满意ღ◈★,其他ADR亦不能提供双方满意的结果的ღ◈★,双方则只能将已从分歧演化成的争议提交终局性争议解决路径——仲裁或诉讼ღ◈★。

  在国际工程中ღ◈★,业主与承包商往往分属不同国家鬼泽夫妇ep11ღ◈★,选择诉讼则势必要选择其中一国ღ◈★,任何一方均会对另一国法院的中立性存疑ღ◈★。相对于诉讼而言ღ◈★,仲裁因其仲裁庭组成和准据法的可选择性ღ◈★、仲裁员的专业性以及程序的便利性ღ◈★,已逐渐成为国际工程的主流争议解决方式ღ◈★。此外ღ◈★,仲裁相对于诉讼的另一大优势是ღ◈★,由于1958年《承认与执行外国仲裁联合国公约》(即《纽约公约》)得到了全球大多数国家的签署和批准ღ◈★,仲裁裁决的执行难度要小于依赖不同国家和地区订立的双边协定来实现执行的法院判决ღ◈★。

  与协商或各种形式的ADR不同ღ◈★,在仲裁中企业会很大程度上借助第三方——律师和专业咨询机构来完成ღ◈★,但企业作为当事人必须在仲裁程序中有意识地ღ◈★、科学地参与并管理好案件ღ◈★,这对于快速从争议中脱身ღ◈★,维护自身利益至关重要ღ◈★。对于作为当事人的施工企业而言ღ◈★,其对于仲裁的管理至早在合同谈判和签订中即已体现——选择诉讼还是仲裁ღ◈★,选择仲裁地ღ◈★、仲裁机构ღ◈★、仲裁规则ღ◈★、仲裁语言和准据法ღ◈★,都会影响到后期仲裁的进行ღ◈★。

  在国际仲裁中ღ◈★,经常选用的仲裁机构有位于巴黎的国际商会仲裁院(ICC International Court of Arbitration)ღ◈★、斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce)ღ◈★、伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration)ღ◈★、新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Centre)和香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Centre)ღ◈★,其中新加坡国际仲裁中心和香港国际仲裁中心是在亚洲的工程项目争议抉择中比较常用的ღ◈★。国际商会自2001年起即开始发布一系列包括《国际商会建筑行业仲裁报告ღ◈★:有效管理的推荐工具与技巧》[2]在内的报告ღ◈★,从仲裁员选定ღ◈★、案件管理会议到程序性时间表到仲裁程序中的翻译ღ◈★,手把手指导企业依据国际通行的规则积极主动地参与国际仲裁ღ◈★,解决纠纷ღ◈★,维护自身利益优游国际平台注册ღ◈★。此类报告也是我国施工企业承包国际工程ღ◈★,开拓国际市场时可以参考的一个工具箱ღ◈★。

  在国际工程仲裁中ღ◈★,仲裁庭最好是由熟悉建设工程合同及其解释ღ◈★,具备跨文化交流经验ღ◈★、熟悉建设工程争议解决的专业人士组成ღ◈★,既具备工程技术知识又具备法律专业知识的律师是最佳选择ღ◈★。从仲裁员的国籍来看ღ◈★,通常是倾向于选择来自英美的工程法律专业人士ღ◈★,毕竟无论是国际仲裁程序还是工程合同文本都是深受英美法的影响ღ◈★。

  对于中国施工企业在境外获得胜诉的仲裁裁决ღ◈★,中国企业可以依据《纽约公约》(香港仲裁ღ◈★,则依据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》)在中国境内向法院申请承认与执行ღ◈★。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百九十条 ღ◈★,境外仲裁裁决应由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请执行ღ◈★,而无须通过境外仲裁机构申请ღ◈★。

  而当仲裁一方当事人向我国有管辖权的法院申请承认与执行外国仲裁裁决的ღ◈★,另一方当事人不服的ღ◈★,可依据《1958年纽约公约》第五条第一项和第二项规定及《最高人民法院关于执行我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知》第四条的规定ღ◈★,提出仲裁裁决具有ღ◈★:1)仲裁协议签订主体无主体资格或依据准据法仲裁协议无效ღ◈★;2)仲裁当事人未收到仲裁员指定或仲裁程序的通知ღ◈★;3)仲裁裁决内容超出仲裁协议约定的范围ღ◈★;4)仲裁庭组成和仲裁程序不符合约定或仲裁地的法律规定ღ◈★;5)仲裁裁决尚未对当事人产生约束力或已被作出裁决的国家的有权机关撤销或中止ღ◈★;6)根据申请承认与执行仲裁裁决的国家法律ღ◈★,裁决事项不可通过仲裁形式解决的ღ◈★;7)承认或执行裁决将违反该国公共政策的等情形的ღ◈★,而请求法院拒绝承认或执行ღ◈★。

  实践中ღ◈★,在同一个项目中工程专业人员与法律专业人员是两条线ღ◈★,专业之间壁垒往往使沟通不畅ღ◈★,而中国的施工企业必须正视与境外律师之间的沟通难度ღ◈★。因此ღ◈★,选择中国律师与境外律师沟通是一种理性选择鬼泽夫妇ep11ღ◈★。此外ღ◈★,仲裁裁决之后的承认与执行ღ◈★,需要跨境律师作为专业人士去协助推动ღ◈★,企业才能砌上维护自身利益堡垒的最后一块砖ღ◈★。

  以上所刊登的文章仅代表作者本人观点ღ◈★,不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议ღ◈★。